浅谈驰名商标保护的审慎适用原则( 二 ) 浅谈驰名商标保护的审慎适用

问题在于，如果驰名商标固有显著性很低，是否影响到跨类保护的效果。由于驰名商标在自身类别上知名度很高，其获得显著性就很强。然而，一旦涉及到跨类别保护，就不得不考虑固有显著性问题。其原因在于，显著性越低的标识，对公共领域资源的占有越大，相应地要予以限制，防止侵害其他经营者的表达自由。对此，不能简单地认为，对显著性低的标识使用，构成驰名商标淡化。
就本案而言，今日头条是生活中的常用词汇，字节跳动通过在第9类的使用，获得了显著性。对此，是否在其他类别为他人所表达使用，就造成了驰名商标淡化呢？综合一、二审的判决来看，法院认定永和公司“今日头条鱼”的使用构成了对“今日头条”商标的侵权，实质上以驰名商标构成了淡化角度裁判。然而，此判决一出现，“今日头条”作为一个通用性词汇，将很难被社会公众所有使用。因为，在大量使用的情形下，“今日头条”的使用都可视为驰名商标淡化，容易造成对公共资源的侵害，限制其他经营者的竞争自由。
综上所述，驰名商标认定的必要性原则应当为司法裁判所坚持，不能出现裁判标准不统一的情形。在能够寻求普通商标保护的前提下，“今日头条”商标是否还应认定为驰名商标就值得考虑。另一方面，要充分考虑固有显著性对驰名商标保护范围的影响，特别是“今日头条”作为生活中通用性词汇，固有显著性较弱，难以支持其获得较大范围的跨类保护，不宜轻易认定构成淡化，造成公共资源的过分侵占。
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