外卖员困在系统里，系统困在误解里( 三 ) 撰文|佘宗明「恒大员工要在篮

如声道所说，平台不可能持续亏损，一定会适当转移成本，形成另一种分担机制。向哪里转移呢?无非是外卖骑手、商家和用户。向外卖骑手转移，那意味着骑手收入下降;向商家转移，意味着抽成提高;向用户转移，意味着配送单价的提升。
哪样都连着一堆问题。
事实上，美国加州2019年9月就曾出台法案，要求法院引入劳动关系认定的「AB5测试」，将灵活用工纳入劳动法适用范围。结果就是，很多平台减少灵活就业需求，大量「灵工」因此失业。当地后来不得不为此调整法规。
用旧思路解新问题，很可能制造出更多的问题。
所以时至今日，国家相关法规也没有明确，平台必须给外卖员交社保。
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那新问题有没有新解题思路呢?
有。
既然那些众包型用工跟正式雇佣、劳务输出不一样，那就适应新就业形态，构建新业态灵活就业人员劳动权益保障制度，而非拘泥于传统的劳动关系。
今年7月16日，人社部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，这推动着我国劳动法律框架向「劳动三分法」的转型，形成「劳动关系-不完全符合确立劳动关系情形-民事关系」的制度结构。
那针对新出现的「不完全符合确立劳动关系情形」，职业保障情况怎么解决?目前仍待探索。
10月18日，「杭州中院」官微发布的针对外卖骑手与平台关系的调研成果，倒是不乏参考性与启示性：
从属性是劳动关系的根本属性，分为经济上的从属性和行为上的从属性。传统场景下，两种从属性是重合的，但互联网平台的发展使两种从属性发生了分离——互联网平台与劳动者之间可能仅存在经济上或行为上的从属性，这是一种介于劳动关系和劳务关系之间的第三种关系，可以称为「弱从属性用工关系」。
据此，可归纳出一个裁判思路：
首先，确定互联网平台的类型。纯调度型平台(主要类似于信息中介，如淘宝网等)与从业者不存在建立劳动关系的余地。
其次，对于组织掌控型平台(通过算法掌握定价权的网络生产企业)，则应考察从业者与该平台中的哪一方主体(平台设立企业、平台要素企业、经营者)存在法律关系，再进一步考察该法律关系的性质是否为劳动关系。
最后，若确定不存在劳动关系，应考察平台从业者对互联网平台有无弱从属性。若有，则从业者与平台设立企业之间系弱从属性用工关系;若无，则双方是劳务关系。
对劳动关系，适用劳动法规制;对劳务关系，适用合同法规制;对弱从属性用工关系，则应考虑互联网发展的现状和平台从业者保护的需要，参照安全保障义务，仅考虑工伤等基本保障，而不考虑未签劳动合同双倍工资、经济补偿和经济赔偿等保障。
这类探索，多多益善。
接下来，推出与灵活就业人员情况相适应的社会保障、个人所得税制，探索与新经济和新业态相适应的监管方式等，也当加速提上日程。
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值得注意的是，「劳动三分法」的出台只是开始，而非结束。围绕新就业形态劳动者的法律和制度建设，非一朝一夕之功，还得摸着石头过河。
而在事故多发的背景下，解决外卖员群体的职业保障困境，又不能靠等。
在此情境下，与其等「劳动三分法」对灵活就业者参保责任主体做出明确，不妨优先从骑手最基本、最迫切的保障问题着手解决，如工伤、医疗等。
今年7月八部门联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，市场监管总局等七部门发布的《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》中，都强调了「职业伤害保障」。