“大数据杀熟”立法进程加快 反杀“大数据杀熟”面临认定难举证难等困境( 二 )


密集立法禁止大数据杀熟
“大数据杀熟”一直以来恶名在身 , 被认为侵害了消费者的知情权、公平交易权等权益 。
近年来 , 对“大数据杀熟”进行“反杀” , 也成为立法的趋势 。
2019年1月1日实施的电子商务法第十八条规定 , “电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的 , 应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项 , 尊重和平等保护消费者合法权益” 。
去年10月1日施行的《在线旅游经营服务管理暂行规定》明确:“在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段 , 基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件 , 侵犯旅游者合法权益 。”
今年2月7日 , 国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》 , 规定“大数据杀熟”属于差别待遇 , 也列举了平台经营者实施差别待遇行为可能具有的正当理由 。
7月初 , 国家市场监督管理总局公布《价格违法行为行政处罚规定(修订征求意见稿)》 , 规定电子商务平台经营者有利用大数据分析、算法等技术手段 , 根据消费者或者其他经营者的偏好、交易习惯等特征 , 基于成本或正当营销策略之外的因素 , 对同一商品或服务在同等交易条件下设置不同价格的情形之一的 , 给予警告 , 可以并处上一年度销售总额1‰以上5‰以下的罚款 , 有违法所得的 , 没收违法所得;情节严重的 , 责令停业整顿 , 或者吊销营业执照 。
同样在7月 , 深圳市公布《深圳经济特区数据条例》 , 明确提出对“大数据杀熟”给予重罚——情节严重的 , 可处5000万元以下或者上一年度营业额5%以下罚款 。
近期 , 全国人大常委会表决通过了《个人信息保护法》 , 国家网信办发布《互联网信息服务算法推荐管理规定(征求意见稿)》 , 均明确互联网平台和商家不得过度收集个人信息、不得滥用算法权力、不得利用算法对消费者进行“大数据杀熟” 。
明确大数据杀熟判定标准
一个值得注意的现象是 , “大数据杀熟”仍然存在着判定难的问题 。从目前已经生效的相关法律规定来看 , 对“大数据杀熟”的明确界定和表现形式及交易相对方的相关权益还存在模糊之处 。
南京邮电大学计算机学院、软件学院、网络空间安全学院教授李云说 , 线上平台所制定的异常复杂的销售策略 , 通过多达上百种的价格组合使得普通消费者无法厘清实际的合理价格 。
宋宇波说 , 商品价格的波动通常会包含很多因素 , 以线上打车平台为例 , 每个行程的定价是根据乘客定位、实时路况、预估行驶里程、时长计算以及优惠券抵扣金额等进行预估 , 在如此复杂的价格计算体系中 , 即使出现针对不同人群的价格变动 , 也很少有人会在完全一样的场景来进行比对验证 。
这一方面意味着相对彼此独立的交易模式容易让精于计算的平台“钻了空子” , 消费者难以举证;另一方面也意味着平台与杀熟无关的行为或被误伤 , “大数据杀熟”在事实上成为了什么都能往里装的“大箩筐” 。
上海金融与法律研究院研究员傅蔚冈就提出了一种值得警惕的倾向:平台被课以义务 。傅蔚冈以在线旅游平台为例 , “同样的商品或者服务 , 因为提供者不同和时间不同 , 它的价格并不一致 , 酒店价格在淡季和旺季 , 不同房型价格的差别都很大 。在很多平台上 , 我们都会看到同样一家酒店同样的房型有着不同的价格 。其中原因未必就是‘大数据杀熟’ , 供应商不尽相同也可能是原因” 。