陈辉｜论网络犯罪中电子证据的采信——兼议第三方义务提供原则( 二 ) 本文转自：上观陈辉安徽省安

专业把握不准：真实性难以确认
从电子数据的专业定义来看，电子数据是以电子、光学等特殊形式创造、存储或者转化的数据信息。而电子证据是能够证明某种案件事实，作为证据使用的电子数据。电子证据的形成和获取需要经历一个专业的提取过程，其所依附的原生网络环境与提取之后所存储的介质是有一定区别的。在电子证据的提取过程中，可能会面临电子证据自身的修改、变更以及提取过程的偏差以及篡改。对于电子证据的提取以及认定很大程度上依赖专业的知识和技术手段，而电子证据的表现可能是一连串的代码。作为检察机关工作人员，其业务专业主要是法律，在审核证据的过程中，对于这种操作高度专业、内容比较抽象的电子证据的真实性很难进行有效把握。同时，电子证据的易变性与脆弱性，使得很难采取常用的有效的鉴定手段来验证其真实性。
规则论证不足：合法性难以保障
在传统的各种证据的搜集、获取方面有着严格程序来保障合法性。在电子证据的搜集方面，相关的程序规则不明确。电子证据具有高技术特性。电子证据的获取环节复杂、获取手段多样，如犯罪嫌疑人所利用的服务器可能在国外，原有的电子数据可能被人为删除、覆盖，需要通过技术手段来进行重构、复原，需要通过技术手段对当事人的相关数据信息进行调取等，在进行电子数据的搜集过程中，很难对搜集的合法性和正当性进行有效的监管。检察机关在对相关电子证据进行审查时，多数情况是审查电子证据的存储介质是否完整、电子证据提取报告是否完善，很难对电子证据本身以及获取路径是否合法进行有效的审查。在“韩永帅、马笑笑、李维勐诈骗案”中，认定本案事实的证据包括微信群聊天记录翻拍光盘，电子证据检查工作记录及Ｕ盘等，对“电子证据的检查工作记录”的制定方式、制定主体、制定内容等相关程序合法性的审查难以保障，检查工作记录与相关电子证据的准确关系难以确定。
客观保障无序：关联性难以确立
关联性关系到证据证明力的实质性。在一般证据方面，司法人员能够凭借专业的知识及经验来判断其关联性。但在电子证据方面，这种关联性判断往往受到主客观因素的影响。有学者认为，原始的电子数据必须满足以下要素：准确显示了完整原始内容；任何时候可以被获取；双方对真实性无异议；被有效和合法地公证，另一方没有提出相反证据；被电子签名或其他安全程序安全保存；依法被双方保存。电子数据所包含的信息量大，可以通过对相关数据的搜集来判断电子数据形成的电子地址、相关的软件、硬件以及相对应的账户等等，电子数据本身包含的信息可以有真实的也可能有虚假的。同时，电子数据的真实性并不完全能够确定其真实的制造者，即很难明确判断在虚拟空间制造相关电子信息的具体自然人。可能存在电子证据本身的电子数据是真实有效的，但认定的制造该电子数据的人员是错误的，如电子设备被他人使用、电子账户被他人盗用、网络被他人非法劫持等。在审查电子证据关联性的过程中，需要关注电子数据的内容是否是完整的、使用人与制造人是否是一致的等。在智能科技不断飞速发展的进程中，检察机关工作人员对于电子证据的关联性认定难度不断增加。
二、电子证据取证所面临的独特挑战
有学者提出，在司法证明的取证、举证、质证、认证四个基本环节中，认证是最终、最关键的环节，但没有准确的取证，认证就会成为无本之木和空中楼阁。取证的水平关系到举证、质证和认证的水平，关系到最终司法证明任务的有效完成。在刑事诉讼中，特别是网络犯罪案件，电子证据的采信困局一定程度上源于电子证据的取证不足。