干货收藏 | 软件干扰类案件的裁判模式重构( 四 )


由于这些标准依然是抽象的概念 , 在具体案件中如何理解和适用存在非常大的不确定性 。在早期的软件干扰案件中 , 法院将主观恶意作为认定行为是否违反公认的商业道德的具体标准 。随着案例的不断丰富 , 商业道德的评价由主观向客观判断转变 , 法院从主观道德评价、损害程度、创新效应、消费者利益、资本和产业利益等角度进行多元素综合评估 , 综合判断软件干扰行为是否违反公认的商业道德 。
(五)单视角评价向多角度评价转变
传统侵权法益保护模式对于行为正当性的评价大多是从单视角评价 , 如前文所述 , 法院将商业模式作为受保护的法益 , 在商业模式被侵害的情况下认定构成不正当竞争 。
竞争行为的正当性判断 , 向着多角度评价竞争效果转变 。比如 , 在淘宝诉载和、载信案 , 大众点评诉百度案和爱奇艺诉搜狗案中 , 法院在判断是否违反商业道德进从3个方面进行:一是行为是否具有正面的效果;二是行为妨碍的程度;三是综合考虑各方当事人及消费者利益 , 以及被控行为对市场竞争秩序所产生的影响 。同样 , 在腾讯公司诉世界星辉案中 , 法院从5个方面判断是否违反商业道德:行业惯例、行业公认、商业模式本身不受法律保护、是否对原告根本利益的损害、是否系效能竞争和社会公共利益 。
03、软件干扰类案件裁判模式重构
在市场竞争的语境下 , “干扰”并非一般意义上带有贬义色彩的词汇 , 亦非当然构成行为归责的原因 。认定竞争行为正当性应采取行为谴责式而不是权利侵害式的判断模式 。要想为今后可能出现的新型互联网竞争行为的正当性判断提供指引 , 对于互联网不正当竞争行为的裁判模式还需要进行重构 。在认定新型互联网竞争行为是否正当时 , 以效果为导向更契合反不正当竞争法的立法目的 。
(一)互联网专条与一般条款的适用问题
从个案中提炼的具体规则未必具有普适性 , 规则的可预见性仍需要回归法律规定本身 。一般条款一般作为原则性条款甚至是作为兜底条款适用于反不正当竞争纠纷案件的审理中 , 需要从严把握 。最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推进社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》确立了对一般条款的司法政策 , 即反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为 , 如果给其他经营者的合法权益造成损害 , 确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性 , 不制止不足以维护公平竞争秩序的 , 可以适用原则规定规制 。
互联网专条作为具体规则 , 相比于原则性条款 , 应该优先适用 。但是互联网专条的规定又存在着明显缺陷 , 直接适用很可能涵盖正当的竞争行为 。互联网专条虽然是将司法实践的真实案例类型化的结果(插入链接、强制进行目标跳转对应百度诉360不正当竞争纠纷案 , 误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务对应腾讯诉360不正当竞争纠纷案 , 恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容对应金山公司诉奇虎不正当竞争纠纷案) , 但对于软件干扰行为的列举并不周延 , 使得比如刷单、刷量类纠纷和屏蔽视频广告类纠纷等 , 又会落入第(四)项规定的范围 。而第(四)项对于行为正当性的界定依然是模糊的 , 因此最终还是需要依据一般条款确定的原则进行认定 。如前所述 , 对于一般条款的适用标准 , 竞争行为的正当性判断正经历从道德评价向经济分析、从行为动机向竞争效果的转变 。
(二)三元平衡模式